烟草在线专稿　　我国《行政强制法》第十条规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”由于《烟草专卖法》及其实施条例并未赋予烟草行政执法部门查封、扣押等行政强制手段，在查处涉烟违法案件时，烟草部门执法人员普遍采用先行登记保存措施。本文旨在明晰先行登记保存的法律性质，厘清先行登记保存与行政强制措施的关系，梳理先行登记保存过程中容易引发的法律风险，规范先行登记保存处理程序，以达先行登记保存法律风险防控之效。

　　一、先行登记保存措施的属性探究

　　《行政处罚法》第三十七条第二款规定：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。《行政强制法》第二条规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。从以上规定可以看出，先行登记保存的目的在于防止证据损毁，控制方式是暂时性约束行政相对人或其他相关人员对该证据的使用权和处分权，属于行政强制措施。

　　有学者纠结于先行登记保存与行政强制措施区别为占有权有无，认为先行登记保存中行政相对人并未丧失占有，行政强制则相反。盖因处分权不能与所有权相剥离，暂时性控制就是对财物占有的短暂控制。更有学者将先行登记保存与行政强制之间的区别归结于功能设定不同，实施对象不同，行为性质不同，以此得出先行登记保存不属于具体行政行为的荒谬结论。这些观点都忽视了具体行政行为的构成要件要素，即行政机关是否向特定的行政相对人作出了影响其权利义务的行为。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。这就意味着，行政相对人在先行登记保存期间就丧失了对该证据的处分与使用权，但未丧失所有权。同样，行政机关也不能销毁或者转移证据。

　　综上，先行登记保存可归类于《行政强制法》第九条规定的其他行政强制措施，属于具体行政行为。

　　二、烟草专卖执法先行登记保存法律风险分析

　　在实践中，先行登记保存措施被广泛运用于涉烟违法案件。先行登记保存措施作为一种具体行政行为，如果不严格依法实施，一旦发生纠纷，将面临败诉的风险。

　　（一）先行登记保存措施滥用

　　1.在简易案件中也使用先行登记保存措施。而简易案件的特点是情节简单，违法事实清楚，证据确凿，能当场作出行政处罚。简易案件中使用先行登记保存措施，违反了《行政强制法》第十六条“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施”的规定。

　　2.将与案件无关的物品先行登记保存。在查办案件过程中，有些执法人员不仅将与案件有关的证据进行先行登记保存，还将与案件无关的物品如车辆也一并先行登记保存，作为迫使当事人日后履行缴纳罚款等行政处罚的筹码。

　　（二）先行登记保存程序违法

　　一是未经领导审批就先行登记保存。根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条，要先经领导审批同意后才能进行先行登记保存，只有在情况紧急时才允许先采用先行登记保存后补办审批手续。而有的执法人员在查办案件时不管情况是否紧急，均先采取先行登记保存后补办审批手续，滥用了该条的规定。

　　二是未告知当事人享有的权利。有的案件在采取先行登记保存措施时未告知当事人有陈述、申辩的权利，未告知当事人有申请复议和提起行政诉讼的权利；或者虽然告知了，但是在现场笔录等文书中未记载已行使告知义务。

　　三是对证据先行登记保存后，未在七日的法定期限内依法处理。有的在七日的期限到后办理了所谓的“延长先行登记保存期限”审批手续，延长先行登记保存期限；有的则是在期限到后将先行登记保存措施转为查封扣押措施，等等。法规只规定了先行登记保存物品的处理期限是七日，未规定何种情况下可以延长或者转为其他措施，这些处理方式没有法律依据，是违法的。

　　（三）先行登记保存物品的处理措施不规范

　　1.告知当事人的送检所需时间过长。有的先行登记保存的物品抽样送检的，告知当事人所需的时间长达两个月，根据《行政强制法》，查封扣押的期限为三十日，送检所需时间比查封扣押期限还长，明显不合理。

　　2.未结合实际采取相应的先行登记保存处理措施。如案件中既有卷烟又有账册的，处理措施均表述为“抽样送检”，但对账册应采取“复制、拍照”等证据保全措施。

　　三、烟草专卖执法先行登记保存法律风险防控措施

　　（一）遵守适用先行登记保存措施的条件

　　首先，使用先行登记保存措施的前提，必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下才能适用。如果不具备这个前提条件，就没有必要使用先行登记保存措施。

　　其次，要注意先行登记保存的证据范围。证据的种类包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈诉、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。在实践中，视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等大多为烟草专卖执法机关制作，只有物证和书证大多由当事人提供且存在灭失或以后难以取得的可能性。因此，先行登记保存的证据的种类主要是物证和书证。

　　（二）遵守先行登记保存的法定程序

　　先行登记保存是一种行政强制措施，执法时需要采取先行登记保存措施的，必须审慎对待，严格遵守《行政强制法》规定的程序，做到合法合规：一是实施前须向行政机关负责人报告并经批准；二是由两名以上行政执法人员实施；三是出示执法身份证件；四是通知当事人到场；五是当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；六是听取当事人的陈述和申辩；七是制作现场笔录；八是现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；九是当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章

　　（三）依法及时处理先行登记保存的物品

　　一方面，在七日的期限内依法处理先行登记保存的物品。超期处理属于程序违法，是对行政相对人财产权的侵犯。同时，超期处理将导致行政机关保管费用增加。若保管不善或者由于物品长时间存放将不可逆转的导致财物毁损，届时行政机关将承担赔偿责任。因此，要严格遵守七日的处理期限。

　　另一方面，要根据实际情况采取相应的处理措施：1.及时采取复制、拍照、录像等证据保全措施；2.需要鉴定的，及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间；3.依法应当移送其他有关部门处理的，作出移送决定并书面告知当事人；4.违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，决定解除先行登记保存措施并告知当事人。

　　（四）规范制作先行登记保存文书

　　1.《先行登记保存审批表》要写清当事人涉嫌的违法行为，以及根据已掌握的情况初步认定的违法情节，交领导审批。

　　2.《先行登记保存现场笔录》应如实记录采取执法的过程，如“已告知当事人依法享有的权利和救济途径。当事人无异议，不要求陈述和申辩。”

　　3.应向当事人出具《先行登记保存物品通知书》，开具《先行登记保存物品清单》，注明保存的地点和条件，当场交由当事人核对无误后签字盖章。

　　4.认真填写《先行登记保存物品处理审批表》，向当事人送达《先行登记保存物品处理通知书》，此两份文书的记载的对物品采取的措施应当一致。

　　四、结语

　　在烟草专卖行政执法过程中，执法人员必须严格遵循先行登记保存程序规定，严守先行登记保存处理期限，认真制作有关法律文书，进一步降低法律风险。